Tratamento diferenciado concedida às microempresas ou empresas de pequeno porte nas contratações com o Poder Público: empate ficto e o direito de preferência

A Constituição Federal traz em seu artigo 170, inciso IX, e artigo 179, como princípios gerais da ordem econômica, a necessidade de tratamento jurídico diferenciado e favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte com o objetivo de fomentar o empreendedorismo no Brasil.

 

A Lei Complementar n.º 123 de 2006 estabeleceu o Estatuto da Microempresa (ME) e da Empresa de Pequeno Porte (EPP) com objetivo de atender ao comando constitucional de estímulo e proteção a esses tipos de empresas.

 

A Lei estabeleceu várias vantagens  tais entidades, a exemplo do regime tributário diferenciado e favorecido, desburocratização na legislação societária, simplificação no acesso ao Poder Judiciário, além de condições diferenciais para contratação.

 

Uma das previsões muito importante para as microempresas e empresas de pequeno porte é a que estabeleceu o empate ficto e o direito de preferência em licitações para contratação com a Administração Pública no âmbito federal, estadual e municipal.

 

Os artigos 44 e 45 da LC 123/2006 criaram uma espécie de empate ficto entre a proposta ofertada pela ME e EPP e a àquela apresentada pela demais empresas, conferindo, caso haja tal empate, a possibilidade de apresentação de nova propostas pelas pequenas empresas.

 

Segundo o art. 44 da LC 123/2006, caso uma ME ou EPP ofereça uma proposta igual ou até 10% (dez por cento) superior, sendo 5% (cinco por cento) na modalidade pregão, a menor proposta apresentada por outra empresa não enquadrada como ME ou EPP, haverá empate.

 

Em caso do referido empate ficto, a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poderá apresentar, no momento em que a proposta mais vantajosa for conhecida, preço inferior àquele ordinariamente considerado ganhador, situação em que será considerada vencedora, tendo, portanto, mais uma chance de se sair vitoriosa no certame.

 

Percebe-se, assim, que observada as peculiaridades legais, a sistemática criada pela Lei Complementar n.º 123 de 2006 é uma das formas de fomento das atividades da ME e EPP, na medida em que amplia as condições dessas empresas contratarem com o Poder Público.

 

* por Carlos Eduardo Duarte (OAB/BA 15613)

 

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